小艾草的家

▲我國的檢察官隸屬於法務部，法務部屬於行政院管轄之下，但檢察官卻自認是司法官。（圖／記者季相儒攝）

司改國是會議第三分組即將在第五次會議討論眾所矚目的檢察官定位議題。據媒體報導，法務部長邱太三日前為此於檢察官論壇發表文章，承諾會堅定捍衛檢察官的司法官屬性。

我國的法律主要繼受自日、德、美等國，在這三個國家，檢察權都隸屬行政權，檢察官都是行政官，基於令狀原則（德國人稱為法官保留原則），原則上沒有強制處分權。但很奇怪地，我國的法務部在檢察官隸屬行政院的現況下，卻堅稱檢察官有司法官屬性，並因此主張檢察官不受令狀原則拘束，可以行使強制處分權。即使大法官在釋字第392號解釋在羈押權上否定了這個論點，而且立法者也分別在2001年及2007年根據令狀原則修法將搜索及監聽回歸法院決定，但法務部仍矢志不移。

在三權分立的架構下，只有法官是司法權，既然檢察官不是法官，則檢察權自然不在司法權下。很簡單的邏輯問題：檢察官如何可能具有司法官屬性？檢察官隸屬法務部，法務部為行政院所轄，檢察官若不是行政官，會是什麼？

邱部長既然要在司改國是會議開會時捍衛檢察官的司法官屬性，是不是在開會前就釐清上述簡單的邏輯問題，好讓分組委員能討論明白？另一個邱部長應該要負責說清楚，以利分組討論的問題，是其所謂司法官屬性的定義。

美、日及德國都沒有「司法官」這名詞可以參照，則司法官到底是什麼？法務部一向說，司法官屬性是為了保障檢察官的獨立，不受政治力干預，但在邱部長把司法官屬性這個概念的內涵澄清前，實在無從理解何以司法官屬性能夠達到這個目的？深入地說，既然檢察官不是法官，則所謂檢察官的獨立性就不可能等於法官的審判獨立，則檢察官到底在獨立什麼？在檢察一體原則的拘束下，又要獨立到哪裡去？

在德、日，檢察一體原則正是因檢察官是行政官，仍須上命下從而來。除非我國的檢察官是「蝙蝠」俠（取材自伊索寓言，鳥獸大戰，蝙蝠視戰況對哪方有利而不斷變換身分，忽而自稱是飛禽一族，忽而自稱是哺乳類而與走獸同），否則怎能既有司法官屬性而又受檢察一體原則拘束？如果司法官屬性乃至檢察官的獨立性都是空洞的講法，則這空洞的講法是不是實際上掩護了檢察官權力過大、違反令狀原則的違憲真相？是不是便利法務部假借審判獨立的概念來誤導公眾，不容外界過問檢察體系內部的運作，使檢察體系較一般行政體系更為封閉、不透明，結果反而使檢察一體原則更容易被檢察首長濫用？空洞的司法官屬性概念，不會保障檢察權的正當行使，反而是糖衣毒藥，邱部長能不把它講清楚嗎？

▲檢察官不是法官，檢察官的司法官屬性是百餘年前清末引進檢察制度時，因弄錯司法權概念而生的錯誤。（圖／視覺中國CFP／示意圖）

耙梳法制史會發現，所謂檢察官的司法官屬性，其實是百餘年前清末引進檢察制度時，因弄錯司法權概念而生的錯誤。

1906年清廷為引進西方法制，設立了京師法律學堂，並聘請日本學者岡田朝太郎等人擔任學堂講員。這些日本學者向清廷引介了日本明治時期刑訴法（下稱明治刑訴法）的檢察制度，影響了清末檢察制度的形成。

明治刑訴法是繼受法國立法例，檢察官的定位是行政官，採取預審制，強制處分權歸由預審法官行使。依岡田朝太郎之說明，日本採預審制的理由是：「檢察官固屬行政官，須要服從於上官命令，並無獨立性質，以及終身官之保障。若使檢察官掌預審事務，則恐盲從上官之命令，濫用強制方法，而蹂躪民權。審判官則不然，有獨立性質，與終身官之保障，能居於名利權勢之外，實施公明正大之處分。所以預審事務，應由審判官掌握，而不應由檢察官掌握。」

1907年編成、1910年頒行的法院編制法，與1907年編成、1909年實施的各級審判廳試辦章程，共同構成清末的檢察制度。其仿明治刑訴法，於審判廳內附設檢察廳，並採預審制度，檢察官則得請求並參與預審。然而，岡田朝太郎認為預審形式上是審判，但實質上仍是為準備公判的訴訟準備，因此主張預審應為檢察公訴職權範圍內權力，並批判法國、日本由法官實施預審，乃侵犯了公訴權。從權力分立及令狀原則而言，岡田氏的見解當然是天大的錯誤，但其見解卻影響了1910年的刑事訴訟律草案，該草案將預審當作由檢察官實施的法定偵查手段，規定預審檢察官為判斷案件應否付公判，得實施發現證據及犯人之一切必要處分。岡田朝太郎對此一獨步世界的創新，大加讚賞：「中國刑訴法草案，以預審作為起訴前準備公訴之處分，由檢察廳行之。按之法理，而無其短，此為中國刑訴法之特色，實在世界最新之法例。」、「此後，各國改正刑訴法，必取法中國無疑。」

由於在組織上，檢察廳附設於審判廳，又受岡田氏對司法權錯誤見解的影響，將預審法官之權限劃歸檢察官，清廷乃在官制上將法官與檢察官等同，進而改造了法官的概念，另創一個獨步全球的名詞：「司法官」，用以合指推事與檢察官。自此，法官與檢察官同依法官考試任用暫行章程考試進用。同一時間頒布的法院編制法也以專章規定「推事及檢察官之任用」，在比較法上罕見地給予實任檢察官與法官相同的終身職保障。

有趣的是，雖然將檢察官與法官合稱為「司法官」，但在規定檢察官獨任執行職務時，清廷卻指明了檢察官是行政官：「檢察廳為司法行政之機關，故為獨任制，與審判衙門之或為獨任制或為折衷制或為合議制者不同」，並因此在各級審判廳試辦章程第102條規定了檢察一體原則：「各級檢察廳聯為一體，不論等級高下、管轄之界限，凡檢察官應行職務，均可由檢察長官之命委佐代理。」可見，縱不論司法官是弄錯司法權概念的產物，從發明這個名詞當時的時空環境而言，它頂多是官制上的組織法概念，拿到作用法（刑訴法）上去主張檢察官不受令狀原則拘束，或主張應享有與法官相同的權限，就不免引喻失義。

民國成立後，由於北洋政府原則上承繼前清法制，因此1921年頒布的刑事訴訟條例，承繼了上述刑事訴訟律草案的錯誤，賦予檢察官實施對人、對物之強制處分權。國民政府完成北伐接掌政權後，於1928年9月起施行迄今的刑事訴訟法，不僅正式廢止預審制度，更延續北洋政府刑事訴訟條例，賦予檢察官完全等同法官的強制處分權。而在官制組織上，以司法官之名將法官、檢察官混為一談，合考、合訓並共用法院組織法、法官法的「同財共居」作法，也一路延續迄今。

如今回首，「司法官屬性」誕生竟已百年。雖已百歲，竟從無人看清它到底是什麼？檢察官也就一直必須面對自己到底是法官？檢察官？還是兩者都不是的「蝙蝠」俠的身分難題？邱部長何時要幫檢察官弄清楚，「何處是兒家」？

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●尤伯祥，義謙法律事務所主持律師、台北律師公會第27屆常務理事、中華民國律師公會全國聯合會憲政改革研究委員會主任委員、財團法人民間司法改革基金會常務執行委員、財團法人法律扶助基金會專門委員。以上言論不代表本公司立場。